Mi interpretación de la «Ley Antidescargas»
No soy abogado ni jurista, pero sirva esta entrada para establecer un punto de debate y reflexión frente a la ola común de pensamiento que apunta a que la Ley de Economía Sostenible, en lo que se refiere a los portales de descarga tipo seriesyonkis y similares. Y empiezo con una pregunta abierta ¿Alguien se pone alguna vez del lado de los creadores?
Y digo esto porque creo que quien no ha creado nunca nada, no está en posición de opinar sobre las medidas que se están tomando para intentar acabar con el aprovechamiento masivo del trabajo DE OTRO para conseguir importantísimas cantidades de dinero.
Dentro de la Ley de Economía Sostenible, el meollo de las descargas figura como una disposición, en concreto la Disposición Final Primera. Y como tal, viene a modificar leyes anteriores. La Disposición Final Primera modifica:
- La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
- El Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de
Propiedad Intelectual. - La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para la protección de la propiedad intelectual en el ámbito de la Sociedad de la Información.
Tenemos unos cuantos puntos introductorios y el primero importante aparece como punto Cuatro, modificando el artículo 158 de la LPI, que queda como sigue
1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, […]
2. La Comisión actuará por medio de dos Secciones. La Sección Primera ejercerá las funciones de mediación y arbitraje que le atribuye la presente ley. La Sección Segunda velará, en el ámbito de las competencias del Ministerio de Cultura, por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.
Con la Sección Segunda de la Comisión hemos llegado al meollo del asunto. La Sección Segunda es la que tomará las decisiones y realizará los estudios oportunos.
4. […] La sección podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial. […]
¿Hay algo raro hasta aquí? ¿Alguien tiene algo en contra de que si soy un autor o editor que quiero que mis contenidos, que he creado con esfuerzo, no se distribuyan a diestro y siniestro sin recibir nada a cambio, entonces el Estado castigue al que lo está distribuyendo? Notemos que nadie me va a castigar por dejar un DVD, un libro, o un juego a 1, 5 o 20 amigos, porque no hay ánimo de lucro. Pero colgar algo en una web sin ningún tipo de protección de acceso, no es equivalente a dejárselo a los amigos, porque se lo estás dejando, potencialmente, al mundo entero. Sigamos.
La ejecución de estas resoluciones, en cuanto puedan afectar a los derechos y libertades garantizados en el artículo 20 de la Constitución, requerirá de la previa autorización judicial, de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 122 bis de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa.
Si alguien no tenía claro que los jueces y la Constitución siguen teniendo la última palabra, aquí está la solución. Ningún cierre sin autorización judicial.
Corresponderá a los Juzgados Centrales de lo contencioso administrativo autorizar, mediante auto, la ejecución de la resoluciones adoptadas por la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos
Pues eso, negro sobre blanco que corresponde a los Juzgados autorizar finalmente la interrupción del servicio y/o la retirada de contenidos. Con lo cual creo que se invalida el punto 2 del famoso Manifiesto por los Derechos Fundamentales de Internet:
[…] Este anteproyecto, en contra de lo establecido en el artículo 20.5 de la Constitución, pone en manos de un órgano no judicial -un organismo dependiente del ministerio de Cultura-, la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web. […]
Para mi, «la potestad de impedir a los ciudadanos españoles el acceso a cualquier página web» es lo más sangrante. No se trata de cualquier página web, se trata las páginas web de unos/as señores/as que están ganando dinero a costa de otros. Seguro que la familia del propietario o propietaria de un videoclub de barrio, estará de acuerdo conmigo. Hemos visto a demasiado cerrar.
Ya que he hablado del Manifiesto sigo porque el punto 3 no tiene desperdicio:
La nueva legislación creará inseguridad jurídica en todo el sector tecnológico español, perjudicando uno de los pocos campos de desarrollo y futuro de nuestra economía, entorpeciendo la creación de empresas, introduciendo trabas a la libre competencia y ralentizando su proyección internacional.
¿Mande? … Me está diciendo que uno de los pocos campos de desarrollo y futuro de nuesta economía es el de crear páginas web en cinco minutos repletas de enlaces a contenidos que su autor/a no quiere que estén ahí. Seguro que los campos de las energías renovables, la telemedicina, la salud, la e-salud, tantas y tantas páginas de internet españolas de calidad líderes mundiales (Panoramio en Google, barrabés, etc. por citar), el primer colisionador de partículas español (Proyecto Alba) se reirán una y mil veces de este «campo de desarrollo de nuestra economía». Y sólo he citado algunos campos de índole tecnológica en las que España es líder mundial.
La ejecución de las medidas para que se interrumpa la prestación de servicios de la información o para que se retiren contenidos que vulneren la propiedad intelectual, adoptadas por la Sección Segunda […] requerirá de autorización judicial previa de conformidad con lo establecido en los apartados siguientes.
En fin si a alguien no le queda claro que se requiere de autorización judicial, que vuelva atrás y lea con atención por favor.
En el plazo improrrogable de cuatro días siguientes a la notificación de la resolución […] convocará al representante legal de la Administración, al Ministerio Fiscal y a los titulares de los derechos y libertades afectados o a la persona que éstos designen como representante a una audiencia en la que, de manera contradictoria, oirá a todos los personados y resolverá mediante auto autorizando o denegando la ejecución de la medida
Que por cierto es una reproducción literal del artículo 122 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Indica que se escuchará a casi todo el mundo. Aquí viene mi crítitca humilde a esta disposición. Que no se oirá al supuesto infractor.
Con eso termina la Ley de Economía Sostenible en lo tocante a los contenidos de Internet. Pero al Manifiesto se le puede sacar mucho jugo todavía. Veamos la perla del punto Cuatro:
La nueva legislación propuesta amenaza a los nuevos creadores y entorpece la creación cultural
¿En qué sentido? ¿En qué sentido esta nueva «legislación» -no se trata de una nueva ley sino de una modificación de puntos de otras leyes- impide a los dramaturgos crear obras de teatro, a los grupos noveles colgar su obra en Internet, a las compañías de teatro representar obras, a Stephen King colgar su libro e Internet, a un chaval de cualquier pueblo volverse mundialmente famoso por sus remezclas? Creo que en nada. Es más, hay muchas páginas como emusic que democratizan el acceso por parte de grupos musicales a un canal de distribución justo y equitativo. Y es legal. Compras y descargas. Sinceramente, este punto es para quitarlo, porque en nada la «nueva legislación» le impide a un creador crear. Lo que le impide crear y ganar dinero es el hecho de que su obra recién publicada sea colgada en una web y que todo el mundo se la descargue en lugar de comprarla.
Los autores, como todos los trabajadores, tienen derecho a vivir de su trabajo con nuevas ideas creativas, modelos de negocio y actividades
¡Vaya! Estoy muy de acuerdo con el manifiesto, y diganme ¿cómo se protegen mejor los derechos y libertades de creación científica, artística y literaria que propugna la Constitución?
- Dejando que unos cuantos hagan páginas baratas, cuelguen contenidos de los demás, y ganen el dinero que sus legítimos creadores están dejando de ganar, o
- Clausurando de forma urgente esas páginas web, dificultando esas descargas. Al mismo tiempo, crear canales alternativos de distribución de las grandes compañías, de manerar que cualquier autor/a pueda distribuir su contenido de la manera que le venga en gana: lo da gratis y gana dinero en los conciertos, lo da en su página por un pago electrónico, o publica con una editora tradicional. Eso sí es libertad. La libertad del creador.
Para ir finalizando me gustaría echarle un vistazo a la Constitución Española de 1978, Sección I De Los Derechos fundamentales y Libertades Públicas, artículo 20:
1. Se reconocen y protegen los derechos
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La Ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
El que pretende discutirme, por favor, que intente demostrar en qué momento la Ley de Economía Sostenible está echando tierra encima de a), b), c) y d), porque resulta que una de las críticas que he llegado a leer es que vulnera el artículo 20 de la C.E. Creo que porque se cierren algunas webs que ganan mucho dinero a expensas del trabajo de otros no se corta la libertad de expresión. Una cosa es opinar y otra delinquir. Ni resultará necesario mencionar que, después de la aprobación de la Ley de Economía Sostenible, la producción y creación literario, artística, científica y técnica sigue estando de sobra protegida. Porque si te cierran una web con el contenido de otros, no te están vetando tu propia producción, porque nunca ha sido tuya.
El artículo 20 se completa como sigue:
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las Leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Solo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.
Creo que las que guardan más relación con el tema son 4 y 5. En 4 me gustaría destacar:
Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título
La C.E. está haciendo prevalecer los derechos reconocidos en el Título I completo, frente a las libertades reconocidas en el artículo 20. Me está diciendo que las libertades tienen un límite. La Ley de Economía Sostenible está de acuerdo con el punto 5 C.E. ya que se requiere la autorización del juez para cerrar webs.
La entrada ya se ha hecho un poco larga, pero en una continuación seguiré intentando refutar los puntos del Manifiesto con los que no esté de acuerdo. Soy partidario de la libertad de distribución de los creadores y de la democratización que ha supuesto Internet para que personas que antes no tenían posibilidades, ahora puedan hasta hacerse famosos. Yo mismo soy suscriptor de emusic.com y soy defensor del libro en formato electrónico. Pero siempre habrá que darle al autor lo que pida -si pide demasiado, su problema será- Sirva esta entrada para establecer un punto de debate y reflexión.
Referencias:
- Anteproyecto -ya aprobado- de Ley de Economía Sostenible (PDF, 1.0 Mb)
- Manifiesto «En defensa de los derechos fundamentales de Internet»
Perpetrado el 22 de marzo de 2010 por una IN (Inteligencia Natural), la mia, con cierto esfuerzo.
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Interesante paradoja pues, no es por ser conspiranoico, pero habría que ver qué grupos de presión están detrás del Manifiesto «progresista» que pretende ser adalid de la libertad, sí, de la libertad de robar, pero no de los derechos y libertades de los creadores, que son, en última instancia, los que deben decidir sobre lo que cobran por su obra: desde cero, hasta lo que pidan, pero eso no lo puede decidir el «comprador» – a no ser que así lo quiera el vendedor jeje-
Vaya, un tema que me toca!!
Yo opino que se debería hacer un estudio en este país de por qué el «todo gratis» ha calado tanto, pero ya adelanto yo que debe tener que ver con el egoísmo, la chulería y la estupidez supina. También debe tener que ver con que, por alguna razón, a los medios les ha dado por magnificar todo lo que suceda referente a esta cuestión, hasta el punto de que si yo digo por ahí que soy socio de la sgae, me miran con la ceja torcida. Los medios han logrado que la mayoría de la población vea a los creadores como ramoncínes chupópteros, y no es el caso. Lo único que queremos es un pequeño porcentaje de los beneficios que generan nuestros pequeñines, porque el caso es que lo generan, y porque si no nos lo llevamos nosotros, se lo llevan las empresas para las que trabajamos. Useasé, que la filosofía de los pro-descargas, tan libre y cultural, sólo beneficia a las grandes corporaciones, clásicas enemigas de la libertad y la cultura.
¿Vaya paradoja, no?
Creo que en este punto es importante destacar un análisis jurídico sobre la aberración que supone la DF1 de LES: http://derechoenred.com/blog/todo-sobre-la-ley-de-economia-sostenible/analisis-juridico-de-la-ley-de-economia-sostenible que a mi juicio es lo que deberías analizar para ver si están o no equivocados jurídicamente hablando.
También es importante corregir que los los juzgados del contencioso administrativo no entran en el fondo del asunto, así que no es un juez quien decide si lo que se hace es ilegal o no lo es, sino que observa si se vulnera la libertad de expresión o no (tema de extrema importancia, sin duda). De hecho las últimas sentencias, ley en mano, constitución en mano, avalan que las páginas de enlaces no son delictivas. Creo que eso es importante.
Debemos diferenciar los derechos de los autores de los negocios basados en el espejismo analógico en el que se han basado los negocios últimamente. Lo que se hace con esta disposición es poner un modelo de negocio, creo que francamente obsoleto, al mismo nivel que nuestra salud, o nuestra libertad de expresión.
Todos deberíamos rechazar este desprecio del Estado hacia lo verdaderamente importante.
Pero lo más peligroso es que de hecho ya existen fórmulas legales para cerrar las webs que cometen estas supuestas ilegales contra las que se pretende luchar. Ya existen. No hace falta nada nuevo y menos sin entrar en el fondo de la Ley de Propiedad Intelectual en lugar de en leyes de Economía ¿Sostenible?
Si el problema es que dichas medidas son lentas, será por recursos, no por la naturaleza de la ley; que aumenten los recursos y no equiparen negocios privados con derechos porque ¿qué pasa con los otros negocios? ¿Son acaso peores? ¿No tienen otros aspectos la misma prisa en solucionarse en cuatro días?
No estamos hablando de autores. Estamos hablando de un grupo de presión que no quiere cambiar su modelo de negocio porque le resulta molesto y debe ser el estado y ellos, como juez y parte, lo que quiten del medio a los jueces que hoy por hoy, están diciendo que las webs de enlaces, por enlazar, no son ilegales.
Ahora bien ¿no pueden hacer nada los autores? ¿Las industrias? Yo creo que sí. Y mucho. Y los autores lo primero que debemos hacer es exigir a esos intermediarios que nos den modelos de negocio viables y sostenibles en un entorno digital y de economía de escala. Que la industria del entretenimiento lejos de perder, gana cada año más (hablo en general), que existe un «shift» de unos sectores a otros ¿podía ser de otra manera? La gente ya no compra tantos «CDs» (de hecho me sorprende que existan) y pasan a otras formas de consumo. En este shift, en este falso ahorro que se supone que son las descargas entre particulares existe una clara oportunidad… para aquel que la quiera ver, claro.
Pero dejemos de vivir en el espejismo del control de copia a costa de sentar el peligroso precedente de un sistema de DMCA que con demasiada frecuencia se está usando para la censura más abierta en Internet. Sí, muy legal, pero es que ni siquiera nosotros en España podemos hacer algo tan básico como «citar» con lo que ya estamos incurriendo en delitos por usar la CITA, forma básica, por ejemplo, de libertad de expresión.
Para acabar, creo que es importante señalar que esta DF1 de LES es un encargo de Obama-Biden a Rodríguez Zapatero en la estrategia de lograr que ACTA se pueda aplicar.
Y ACTA es muy peligroso porque obligará a la gente a tomar medidas activas ante cualquier contenido que se quiera subir a Internet. Por cierto, hablando de cómo la DF1 de LES puede cerrar las puertas a los creadores, te lo explico. Con estas medidas los proveedores están siendo responsables de supuestas infracciones sin que se haga falta demostrar si esas infracciones existen invirtiendo la prueba de la carga (prueba diabólica), por lo que crear servicios par que otros suban sus creaciones será sencillamente muy caro. Sólo la élite podrá publicar, no los demás porque siempre existe el potencial riesgo de que alguien cree algo citando o basándose en lo que ha hecho alguien antes.
A mi me parece muy preocupante el abuso al que podemos ser sometidos por unos pocos que conocemos bien cómo funcionan.
Desafío a cualquiera a que mire lo que escribe, fotografía y publica en Internet y verá como todos infringimos supuestamente la ley. Es que de hecho en Internet no es posible no infringirla, por lo que todos podemos ser acusados, sin pruebas, y obligados a retirar como poco contenidos.
Por otro lado sabed que esto de la DF1 LES es uno más de los muchos pasos más que quieren dar. La «Coalición de Creadores» o mejor dicho «Coalición de Intermediarios en Proceso de Obsolescencia del Entretenimiento» ha declarado que si con ésto no se pone freno al intercambio de archivos en un 70% (que no lo pondrá) irán a exigir el corte de conexiones al estilo Francia.
En fin podría estar hablando mucho más del peligro que esto supone ante la puerta que se abre y que deberíamos ver, pero el análisis citado al principio lo hace mucho mejor y ahí hay abogados de todo el espectro del copyright.
Analízalo y critícalo porque creo que es importante mirar ese texto especializado más que un manifiesto general y de hecho mejorable.
Por último una reflexión final. Hace poco sacaron unos ebooks por 18 euros. El mismo precio que el libro en papel. Sin embargo el autor sigue recibiendo el mismo dinero por uno y por otro cuando sabemos que el ebook tiene unos costes infinitamente inferiores. ¿Quién está pirateando a quién?
Creo que los autores deberíamos valorar si el enemigo tal vez esté más cerca de lo que pensamos y que no sea el usuario final, sino tal vez el que está en medio.
Tu interpretación es eso, una interpretación, y por ello no ha de ser acertada, como si yo dejo la mía aquí.
Comienzas tu opinión expresando que no eres abogado ni jurista. Por lo tanto, si de verdad queremos comprender el tema tratado deberíamos recabar información de fuentes conocedoras de las implicaciones legales que conlleva la Disposición Final Primera de la LES:
– Análisis jurídico por derecho en red: http://derechoenred.com/blog/todo-sobre-la-ley-de-economia-sostenible/analisis-juridico-de-la-ley-de-economia-sostenible
– David Maeztu: http://derechoynormas.blogspot.com/2009/12/como-cerrar-un-negocio.html
– José Ramón Chaves García: http://contencioso.es/2010/01/06/del-intolerable-parcheo-de-un-reglamento-ilegal-contra-las-descargas-ilegales/
– Javier Prenafeta: http://www.jprenafeta.com/2009/12/01/sobre-los-cierres-de-paginas-y-servicios-web-que-vulneren-los-derechos-de-propiedad-intelectual/
– Jorge Campanillas Ciaurriz: http://www.iurismatica.com/blog/no-vale-todo-para-proteger-la-propiedad-intelectual/
Cuando termines con estos, te dejo lo que dicen los jueces en sentencias sobre webs de enlaces, porque deberías saber que estos asuntos están en los tribunales y los jueces están emitiendo sus veredictos. Otra cosa es que estos veredictos no les gusten la los lobbies de la industria correspondiente.
Va a ser que abogados y jueces en cuanto llegan a sus casas ponen el bitorrent a funcionar.